Veileder i offentlig-offentlig samarbeid: Fra Stadtreinigung Hamburg til FOA § 3-3

Gjennomgangen viser at for de tilfeller hvor to eller flere oppdragsgivere har offentlige oppgaver til felles, kan det etableres et samarbeid om utførelsen av disse oppgavene så lenge samarbeidet kun tjener offentlige interesser og at partenes aktivitet overfor andre enn oppdragsgiverne ikke overstiger 20 prosent av samarbeidets aktiviteter.

Det foreligger noe rettspraksis for hva gjelder de to første vilkårene for unntaket, men det er fortsatt noe usikkerhet knyttet til det tredje vilkåret, aktivitetskriteriet. Det foreligger eksempelvis ingen føringer i rettspraksis for hva som menes med «en annen egnet aktivitetsbasert metode», jf. FOA § 3-4 første ledd.

Trolig vil hva som anses for «egnet» variere fra bransje til bransje, og hvilke aktiviteter samarbeidet er ment å omfatte. For avfallsbransjen fremstår tonnasje som et alternativ til en omsetningsbasert beregning av aktivitetskriteriet.

For de tilfeller hvor de samarbeidende parter ønsker å redusere den juridiske risikoen ved å inngå samarbeidet kan partene foreta en frivillig intensjonskunngjøring. På denne måten unngår partene risikoen for å bli ilagt overtredelsesgebyr fra relevante myndigheter. EU- domstolen har imidlertid slått fast at kontrakten likevel kan bli kjent uten virkning, dersom den offentlige oppdragsgiveren ikke har utvist «den fornødne omhu» og vilkårene for å unnta kontrakten fra anskaffelsesregelverket ikke var tilstede.